Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 009/2015
Föstudaginn 3. júlí 2015 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi til velferðarráðuneytis, dags. 24. október 2013, sbr. einnig ýmis tölvubréf til ráðuneytisins um sama efni, kærði […], sem er pakistanskur ríkisborgari, fd[…], fyrir sína hönd sem og fyrir hönd U og Z ehf., kt. 420811-0470, ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. október 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis honum til handa í því skyni að ráða sig til starfa hjá U og Z ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 8. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, til handa […], sem er pakistanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá U og Z ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til fyrrnefndrar 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Í erindi kæranda sem barst ráðuneytinu á ensku, sem og tölvubréfum sem ráðuneytinu hafa borist frá kæranda í tengslum við mál þetta, einnig á ensku, kemur meðal annars fram að sótt hafi verið um umrætt atvinnuleyfi þar sem kærandi hafi í hyggju að flytjast hingað til lands með fjölskyldu sína í því skyni að starfa hér á landi sem fjárfestir. Því hafi hann stofnað það félag sem hér um ræðir en að mati kæranda sé nauðsynlegt að stofnandi slíks félags hér á landi fái leyfi til að starfa við hlutaðeigandi félag hérlendis í því skyni að tryggja góða afkomu þess.
Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 9. apríl 2014, og var frestur veittur til 30. apríl sama ár. Í ljósi þess að kærandi er búsettur erlendis var afrit af fyrrnefndu bréfi ráðuneytisins sent honum með tölvubréfi, dags. 10. apríl 2014, þar sem efni bréfsins var jafnframt reifað á ensku. Með bréfi, dags. 5. maí 2014, upplýsti Vinnumálastofnun ráðuneytið um að vegna mikilla anna hjá stofnuninni væri henni ekki unnt að veita ráðuneytinu umbeðna umsögn innan þess frests sem veittur hefði verið en stofnunin vænti þess að geta veitt umbeðna umsögn fyrir 16. maí 2014. Áður en ráðuneytinu barst fyrrnefnt bréf Vinnumálastofnunar, dags. 5. maí 2014, hafði ráðuneytið með bréfi, dags. sama dag, þegar ítrekað beiðni sína til Vinnumálastofnunar þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn sína vegna umrædds erindis. Enn fremur var afrit af fyrrnefndu bréfi ráðuneytisins til Vinnumálastofnunar sent kæranda með tölvubréfi, dags. sama dag, þar sem efni bréfsins var jafnframt reifað á ensku.
Í umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 7. maí 2014, ítrekar stofnunin meðal annars afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 1. október 2013, þess efnis að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita ríkisborgurum ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins tímabundin atvinnuleyfi til að gegna störfum hér á landi að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Samkvæmt ákvæðum þágildandi laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi auk þess sem þeir njóti forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja. Tekið er fram í synjunarbréfi Vinnumálastofnunar að áður en stofnunin geti veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki nema slík leit sé fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar en stofnunin telji að ekki sé unnt að ráða af gögnum málsins að svo hafi verið gert.
Enn fremur kemur fram í synjunarbréfi Vinnumálastofnunar að það sé mat stofnunarinnar að í þeim tilvikum þegar fyrirtæki séu sett á fót hér á landi í því skyni að stunda fjárfestingar hérlendis hafi sérstök verðmæti verið talin felast í starfsfólki með góða þekkingu á íslenskum vinnu- og fjárfestingamarkaði.
Þá er í synjunarbréfi Vinnumálastofnunar vakin athygli á að stofnuninni sé heimilt að veita atvinnuleyfi hér á landi vegna sérfræðiþekkingar þegar tiltekinn útlendingur hefur til að bera sérfræðiþekkingu sem nauðsynleg sé hlutaðeigandi fyrirtæki auk þess sem slík sérfræðiþekking sé ekki fáanleg meðal þeirra sem hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Af gögnum málsins megi ráða að kærandi ætli sér að starfa sem stjórnandi þess félags sem um ræðir í máli þessu en félagið hafi í hyggju að fjárfesta í litlum og meðalstórum fyrirtækjum en einnig komi til greina að fjárfesta á öðrum mörkuðum, svo sem í fasteignum. Það sé mat Vinnumálastofnunar að umrædd umsókn um atvinnuleyfi lúti ekki að starfi sem krefjist sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga enda þyki ljóst að fjölmargir sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi menntun og reynslu sem nýst gæti í starfi stjórnanda félags sem sérhæfir sig í fjárfestingum hér á landi. Því þyki sýnt, að mati Vinnumálastofnunar, að skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefjist sérfræðiþekkingar skv. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Loks bendir Vinnumálastofnun í umsögn sinni á að þar sem Ísland sé aðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið sé innlendur vinnumarkaður hluti af vinnumarkaði svæðisins en þar sé umtalsvert atvinnuleysi.
Með vísan til framangreinds sem og stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um veitingu umrædds atvinnuleyfis.
Með bréfi, dags. 9. maí 2014, var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar auk þess sem ráðuneytið óskaði eftir nánari upplýsingum um hvers konar sérfræðiþekkingar það starf sem hér um ræðir krefðist að mati kæranda sem og gögnum sem sýndu fram á að kærandi hefði yfir að ráða umræddri sérfræðiþekkingu. Þá óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum um hvort og þá með hvaða hætti reynt hefði verið að ráða starfsmann til að gegna umræddu starfi sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Hefði það verið reynt með einhverjum hætti óskaði ráðuneytið eftir gögnum sem sýndu fram á með hvaða hætti það hefði verið gert. Óskað var eftir að umbeðnar upplýsingar og gögn, eftir því sem við ætti, bærust ráðuneytinu fyrir 26. maí 2014. Fyrrnefnt bréf ráðuneytisins var sent kæranda með tölvubréfi, dags. 12. maí 2014, þar sem efni bréfsins var jafnframt reifað á ensku.
Í tölvubréfi kæranda til ráðuneytisins, dags. 12. maí 2014, sem barst ráðuneytinu á ensku, ítrekaði kærandi þá beiðni að honum yrði veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi þannig að hann gæti ráðið sig til starfa hjá því félagi sem hér um ræðir. Jafnframt kemur fram í fyrrnefndu tölvubréfi kæranda til ráðuneytisins að hann telji að umrætt starf krefjist ekki tiltekinnar sérfræðiþekkingar en hann hafi hins vegar mikinn hug á að gerast fjárfestir hér á landi. Það sé ástæða þess að hann hafi stofnað það félag sem um ræðir og að sótt hafi verið um umrætt atvinnuleyfi hérlendis.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra til velferðarráðuneytis ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. október 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar sem sótt hafði verið um á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á íslenskum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Hefur það ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.
Umboðsmaður Alþingis hefur fjallað um þetta í áliti sínu í máli nr. 5188/2007 þar sem kemur fram að samkvæmt „fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Lagt hefur verið til grundvallar af hálfu fræðimanna að túlka beri hugtakið „atvinna“ í merkingu ákvæðisins rúmt. Í meginatriðum sé þá átt við starfa, sem maður velur sér til að hafa viðurværi sitt af, án tillits til þess hvort hann gerist launþegi eða hefur sjálfstæðan atvinnurekstur. Í heimild manna til að velja sér starf felist víðtæk heimild til margvíslegra athafna, sjá Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 514-515. Að þessu virtu er það álit mitt að í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felist meðal annars að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ.á m. að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra starfa sem eru liður í atvinnustarfsemi og endurspegla þarfir hennar og markmið. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 20. febrúar 2003, mál nr. 542/2002, hvað varðar takmarkanir á skipulagi atvinnustarfsemi. Ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, fela í sér slíkar lögbundnar skorður á ofangreindu svigrúmi atvinnurekanda, sem felst í takmörkunum á frelsi hans til að ráða til sín útlendinga, en um það hefur löggjafinn lengi sett ákveðnar efnisreglur og skilyrði í þágu tiltekinna almannahagsmuna.“
Í áliti sínu leggur umboðsmaður jafnframt á það áherslu að sú vernd atvinnufrelsis sem mælt sé fyrir um í fyrri málslið 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar leiði til þess, í samræmi við almenn sjónarmið í lögskýringarfræði, að lögmæltar takmarkanir, á borð við ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga á frelsi atvinnurekanda til að móta rekstur sinn eftir eigin mati og forsendum verði að túlka af varfærni og ekki með rýmri hætti en beinlínis verði ráðið af texta hlutaðeigandi ákvæðis, lögskýringargögnum og eftir atvikum forsögu ákvæðisins. Vinnumálastofnun, sem hafi það verkefni með höndum að tryggja að þeir sem stundi atvinnustarfsemi starfi í samræmi við efnisreglur í lögum um atvinnuréttindi útlendinga, megi þannig ekki ganga lengra í störfum sínum eða leggja önnur sjónarmið til grundvallar ákvörðunum sínum um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa en sýnilega falli undir ákvæði laganna eins og þau verði túlkuð á hverjum tíma.
Atvinnurekendum hér á landi eru því takmörk sett með lögum um atvinnuréttindi útlendinga að því er varðar hvaða erlendu ríkisborgara þeim er heimilt að ráða til starfa enda þótt almennt verði að ætla atvinnurekendum ákveðið svigrúm hvað varðar þær kröfur sem þeir gera til þeirra sem þeir ráða til starfa. Verður því ávallt við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga, að meta hvort skilyrði laganna séu uppfyllt.
Mál þetta lítur að umsókn um tímabundið atvinnuleyfi til handa kæranda en fram kemur í gögnum málsins að hann hafi í hyggju að flytjast hingað til lands með fjölskyldu sína í því skyni að starfa hér á landi sem fjárfestir. Því hafi hann stofnað það félag sem hér um ræðir en að mati kæranda sé nauðsynlegt að stofnandi slíks félags hér á landi fái leyfi til að starfa við hlutaðeigandi félag hérlendis í því skyni að tryggja góða afkomu þess, líkt og fram kemur í erindi kæranda til ráðuneytisins, dags. 24. október 2013.
Í 22. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er tæmandi talið í hvaða tilvikum útlendingar eru undanþegnir kröfu um atvinnuleyfi hér á landi. Er í því sambandi átt við ríkisborgara í aðildarríkjum samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu og samnings milli ríkisstjórnar Íslands annars vegar og ríkisstjórnar Danmerkur og heimastjórnar Færeyja hins vegar og aðra útlendinga sem falla undir reglur framangreindra samninga, með þeim takmörkunum sem þar greinir og nánar skuli kveðið á um í reglugerð. Enn fremur er um að ræða útlendinga sem hafa verið íslenskir ríkisborgarar frá fæðingu en hafa misst íslenskan ríkisborgararétt sem og erlenda maka íslenskra ríkisborgara og börn þeirra að átján ára aldri sem eru í forsjá og á framfæri þeirra. Þá er um að ræða útlendinga í einkaþjónustu sendimanna erlendra ríkja og útlendinga sem hafa fengið dvalarleyfi hér á landi sem flóttamenn samkvæmt lögum um útlendinga. Að mati ráðuneytisins falla aðstæður í máli því sem hér um ræðir ekki undir framangreind tilvik.
Samkvæmt 3. mgr. 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er útlendingi óheimilt að starfa hér á landi við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi nema á grundvelli óbundins atvinnuleyfis enda sé viðkomandi ekki undanþeginn kröfu um atvinnuleyfi hér á landi samkvæmt III. kafla laganna. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með eigin atvinnurekstri og sjálfstæðri starfsemi sé átt við starfsemi hér á landi „sem rekin er á kennitölu viðkomandi útlendings í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt reglum fjármálaráðherra, skil á staðgreiðslu af reiknuðu endurgjaldi og tryggingagjaldi nema honum hafi áður verið veitt óbundið atvinnuleyfi hér á landi.“ Enn fremur er í fyrrnefndum athugasemdum tekið fram að þetta komi „þó ekki í veg fyrir að útlendingar stofni hér félög í atvinnuskyni, svo sem einkahlutafélög eða hlutafélög, að uppfylltum skilyrðum laga er gilda um slík félög og geti þá sótt um viðeigandi tímabundin atvinnuleyfi á grundvelli ákvæða þar um vegna starfa þeirra sem launamanna hjá hlutaðeigandi félögum.“ Þá er tekið fram að í hverju tilviki fyrir sig skuli meta hvort skilyrði laganna séu uppfyllt. Að mati ráðuneytisins ber að viðhafa slíkt mat í máli þessu þar sem um er að ræða umsókn um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi fyrir útlending sem jafnframt er annar af tveimur stofnendum þess félags sem hér um ræðir samkvæmt því sem fram kemur í gögnum málsins, sbr. afrit af skráningu félagsins í hlutafélagaskrá frá 27. ágúst 2013.
Í II. kafla laga um atvinnuréttindi útlendinga er kveðið á um þau skilyrði sem þurfa að vera uppfyllt svo unnt sé að veita tiltekin tímabundin atvinnuleyfi hér á landi. Auk tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, líkt og um ræðir í máli þessu, sbr. 8. gr., er kveðið á um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli, sbr. 9. gr., tímabundið atvinnuleyfi fyrir íþróttafólk, sbr. 10. gr., tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna, sbr. 11. gr., tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar, sbr. 12. gr., tímabundið atvinnuleyfi vegna náms, sbr. 13. gr., og tímabundið atvinnuleyfi til sérhæfðra starfsmanna á grundvelli þjónustusamnings, sbr. 15. gr.
Umrædd stjórnsýslukæra lítur að ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þar sem kveðið er á um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Samkvæmt því ákvæði er Vinnumálastofnun heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að sérfræðiþekking þess útlendings sem í hlut á hverju sinni sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki og feli í sér háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi, sbr. c- og d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt ákvæðinu er Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á menntun útlendingsins með viðeigandi skilríkjum í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.
Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að ákvæðið fjalli um veitingu atvinnuleyfa sem heimila atvinnurekendum að ráða til sín útlendinga sem ætlað er að gegna störfum sem krefjast sérfræðiþekkingar. Sé við það miðað „að tiltekinn útlendingur hafi til að bera sérfræðiþekkingu sem er nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Með ákvæði þessu eru leitast við að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Lagt er til að meginreglan verði að sérfræðiþekking hlutaðeigandi útlendinga takmarkist við háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hérlendis auk þess að fullnægja þeim menntunarkröfum sem gerðar eru til starfsins hér á landi og að laun og önnur starfskjör séu til jafns við heimamenn í sömu störfum.“
Í ljósi framangreinds lítur ráðuneytið svo á að tilgangur 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé að koma til móts við þarfir atvinnulífsins hvað varðar sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði í þeim tilvikum þegar starf er þess eðlis að ekki er unnt að gegna því nema hlutaðeigandi starfsmaður hafi til að bera tiltekna sérfræðiþekkingu í formi menntunar sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Líkt og ákvæðið kveður á um er þá við það miðað að það starf sem um ræðir sé þess eðlis að sá sem því gegnir þurfi að búa yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi til að geta gegnt starfinu.
Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laganna er Vinnumálastofnun í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við þá menntun sem tilgreind er í d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Er þá Vinnumálastofnun ætlað að óska staðfestingar á sérþekkingu í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.
Í athugasemdum við 6. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að með þessu sé „átt við sérþekkingu útlendings sem byggist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking verði ekki fengin með öðrum hætti. Mikilvægt er að unnt sé að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tiltekin störf en hér er ekki átt við þekkingu sem útlendingur kann að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum.“Að mati ráðuneytisins lítur undantekning þessi því að þeirri sérþekkingu sem sá sem gegna á starfi sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi laganna býr yfir og jafna má við þá menntun sem talin er upp í d-lið 1. mgr. 8. gr. laganna.
Ráðuneytið lítur því svo á að ávallt verði að vera um að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar við veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga og að einungis sé heimilt að veita slíkt leyfi til handa útlendingi sem hefur lokið tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi eða í undantekningartilvikum hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við fyrrnefnda menntun að öðrum skilyrðum ákvæðisins uppfylltum, sbr. einnig a-c lið 1. mgr. ákvæðisins.
Í ljósi framangreinds er það álit ráðuneytisins að áður en tímabundið atvinnuleyfi er veitt á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga beri ávallt að meta hvort það starf sem um ræðir hverju sinni sé þess eðlis að það krefjist þess að sá sem því gegnir búi yfir ákveðinni sérfræðiþekkingu, sbr. d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Það er jafnframt álit ráðuneytisins að við framangreint mat beri meðal annars að líta til þess hvort hér á landi séu gerðar sérstakar kröfur til þeirra sem gegna sambærilegum störfum hérlendis án tillits til þess hvaða reglur gildi um sambærileg störf í öðrum ríkjum. Er þá átt við kröfur um að þeir sem gegna umræddu starfi búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun eða í undantekningartilvikum langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar sem nauðsynleg er til að viðkomandi starfsmanni sé unnt að gegna starfinu og jafna má við fyrrgreinda menntun. Er því ekki átt við hvers konar kröfur um þekkingu eða hæfni sem vinnuveitandi kýs að gera til þeirra einstaklinga sem hann ræður til starfa sem krefjast ekki sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm í því sambandi eiga slíkar kröfur að mati ráðuneytisins ekki undir 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, óskaði ráðuneytið eftir nánari upplýsingum frá kæranda um hvers konar sérfræðiþekkingar það starf sem hér um ræðir krefðist að mati kæranda og enn fremur var óskað eftir gögnum sem sýndu fram á að kærandi hefði yfir að ráða umræddri sérfræðiþekkingu, sbr. bréf ráðuneytisins til kæranda, dags. 9. maí 2014, sbr. einnig tölvubréf ráðuneytisins til kæranda, dags. 12. maí sama ár. Í svarbréfi kæranda til ráðuneytisins, dags. 12. maí 2014, kemur meðal annars fram að kærandi telji að umrætt starf krefjist ekki tiltekinnar sérfræðiþekkingar en hann hafi hins vegar mikinn hug á að gerast fjárfestir hér á landi.
Jafnframt liggur fyrir í gögnum málsins afrit af skráningu þess félags sem hér um ræðir í hlutafélagaskrá frá 27. ágúst 2013 en þar kemur meðal annars fram að starfsemi félagsins sé kaup og sala á eigin fasteignum sem og að tilgangur félagsins sé „fjárfestingar, kaup og sala fasteigna, útleiga fasteigna, og önnur tengd starfsemi“. Í gögnum málsins liggur enn fremur fyrir afrit af ráðningarsamningi sem fylgdi umsókninni um umrætt atvinnuleyfi þar sem fram kemur að kærandi komi til með að gegna stöðu framkvæmdastjóra hjá félaginu. Að mati ráðuneytisins verður því ekki annað ráðið af gögnum málsins en að í máli þessu sé um að ræða hefðbundið starf framkvæmdastjóra félags sem starfrækt er hér á landi. Í því sambandi verður enn fremur að líta til þess að í fyrrnefndu afriti af ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókninni um umrætt atvinnuleyfi er tekið fram að um réttindi og skyldur starfsmannsins fari eftir almennum kjarasamningi stéttafélagsins VR og Samtaka atvinnulífsins en að mati ráðuneytisins þykir það renna stoðum undir að ekki sé um að ræða starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Samkvæmt íslenskum lögum eru ekki gerðar sérstakar menntunarkröfur til þeirra sem starfa sem framkvæmdastjórar hjá félögum hér á landi þar sem tilgangur hlutaðeigandi félags er fjárfestingar, kaup og sala fasteigna, útleiga fasteigna og önnur tengd starfsemi. Að mati ráðuneytisins verðu því í máli þessu að líta til þess að almennt eru ekki gerðar sérstakar kröfur hér á landi um að þeir sem ráðnir eru til starfa sem framkvæmdastjórar hjá slíkum félögum búi yfir tiltekinni sérfræðiþekkingu í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að starf það sem um ræðir í máli þessu falli ekki undir starf sem krefst sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, þar sem það sé ekki þess eðlis að til að geta gegnt því sé nauðsynlegt að sá sem ráðinn verði búi yfir tiltekinni háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi, sbr. d-lið 1. mgr. ákvæðisins. Þegar af þeirri ástæðu er það jafnframt mat ráðuneytisins að undanþáguheimild 2. mgr. 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, komi ekki til álita í máli þessu.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er Vinnumálastofnun heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli að tilteknum skilyrðum uppfylltum, svo sem að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum til að gegna umræddu starfi. Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur meðal annars fram að ákvæðið fjalli „um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert er ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Að mati ráðuneytisins ber atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki áður en unnt er að veita tímabundið atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Fram kemur í synjunarbréfi Vinnumálastofnunar, dags. 1. október 2013, að stofnunin telji að ekki sé unnt að ráða af gögnum málsins að svo hafi verið gert í máli því sem hér um ræðir. Þá hefur kærandi ekki veitt ráðuneytinu upplýsingar um hvort og þá með hvaða hætti reynt hafi verið að ráða starfsmann til að gegna umræddu starfi sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði þrátt fyrir beiðni ráðuneytisins um fyrrnefndar upplýsingar og gögn, eftir því sem við á, sbr. bréf ráðuneytisins til kæranda, dags. 9. maí 2014, sbr. einnig tölvubréf ráðuneytisins til kæranda, dags. 12. maí sama ár. Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að veiting atvinnuleyfis á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga komi ekki til álita í máli því sem hér um ræðir.
Enn fremur er Vinnumálastofnun heimilt samkvæmt 11. gr. laganna að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna í undantekningartilvikum og að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Líkt og komið hefur fram má af gögnum málsins ráða að kærandi hafi í hyggju að flytjast hingað til lands með fjölskyldu sína í því skyni að starfa hér á landi sem fjárfestir. Því hafi hann stofnað það félag sem hér um ræðir en að mati kæranda sé nauðsynlegt að stofnandi slíks félags hér á landi fái leyfi til að starfa við hlutaðeigandi félag hérlendis í því skyni að tryggja góða afkomu þess. Í samræmi við framangreind lögskýringargögn lítur ráðuneytið almennt svo á að ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins sem hafa hug á að stofna og reka félög hér á landi eigi ekki greiðara aðgengi að innlendum vinnumarkaði á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga en ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins sem hafa hug á að gegna almennum störfum hérlendis. Að mati ráðuneytisins telst því stofnun og rekstur félaga hér á landi ekki til málefnalegra sjónarmiða samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga sem sérstaklega réttlæta veitingu atvinnuleyfa hérlendis til handa eigendum viðkomandi félaga enda vel þekkt ráðstöfun að eigendur félaga ráði starfsfólk til að annast reksturinn fyrir sína hönd. Af gögnum málsins verður að telja að fyrrnefnt mat ráðuneytisins eigi við í máli þessu, ekki síst í ljósi þess að sú starfsemi sem hér um ræðir virðist nokkuð hefðbundinn rekstur félags sem feli í sér kaup og sölu eigin fasteigna. Að mati ráðuneytisins verður jafnframt að telja að sú tilhögun að ráða starfsmann, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, til að annast rekstur þess félags sem um ræðir í máli þessu komi ekki í veg fyrir að kærandi geti tryggt góða afkomu félagsins.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að hvorki skilyrði 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, né skilyrði fyrir veitingu annars konar tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt í máli þessu.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 1. október 2013, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er pakistanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá U og Z ehf., skal standa.